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我們固然看到政府機關積極對於參與集會遊行者的撻伐與刑事追訴，但是對於最應該負責任，也最可能構成犯罪的各層級執政者，卻沒有任何甚至只是偵查事實的動靜。 當然我們也知道，違法的內政部長，違法的警政署長，違法的國安局長與違法的分局長不可能追究自己的責任，因為這就是人類歷史上國家非法暴力的事實特徵。問 題是，整個國家的檢察系統應該是受過法學教育的一群人所組織起來的，那麼果真他們也看不到這一些事情，聽不到這一些事情，或者所接受過的教育不足以使心中 產生一些疑惑？是自我規訓嗎？或者檢察官們也想引用所學的「欠缺期待可能性」概念來為自己做辯解？就讓我們檢驗一下：我們這一個國家的國家非法暴力可以貫 徹到什麼程度？
Full text follows:
問題不在暴力，問題在正當性
黃榮堅（德國波昂大學法學博士、台大法學院教授）
一、執政者的居心是什麼？
對於圓山事件引起人民的抗議，執政者的回應集中在集會遊行法的修訂，並且一再表明，集會遊行法的修訂本來就是執政黨的政策之一。對於圓山事件，執政者之所以把焦點限縮在集會遊行法的修訂，其用意是表明執政者對於圓山事件的處理並無錯誤，如果有問題，是集會遊行法的問題。而且，既然集會遊行法的修訂本來就是執政黨既有的政見與政策，那麼表示到最後，執政者不管對於圓山事件，或是對於修法問題，並沒有錯誤。
集 會遊行法的修訂是極為困難的事情，原因在於集會遊行的原因、背景以及所涉影響不一而足，因此尺度的拿捏不易一致。如果對於集會遊行法能夠有什麼不變的原 則，可以說只有比例原則。除此而外，任何過於細緻的規範都很難有普遍的有效性。我也支持集會遊行法的討論與可能的修訂，不過除此之外，我的觀念重點在於，民主精神的落實，最後所依賴的並不是法律文字，而是實踐的素養與態度。執政者在此次圓山事件明顯暴露出來，所欠缺的就是民主的素養與態度， 而不是其他，因此我們對於執政者要求的是身體實踐民主！雖然法律文字可以有「比例原則」的用語，可以有「言論自由」的用語，甚至也可以有「人權」的用語， 但是現實問題是，我們所理解的比例原則不是執政者心中的比例原則，我們所理解的言論自由不是執政者心中的言論自由，我們所說的人權也不是執政者心中的人 權。否則，為什麼在圓山事件中主其事者可以肆無忌憚的施暴於人民？如果對於此次圓山事件的檢討，問題限縮在集會遊行法的修訂，那麼不管集會遊行法如 何修訂，不管是不是採取報備制或其他什麼制，我們可以預測其後果是，下一次中華人民共和國代表再到台灣時，國安局長或警政署長所指揮的警察照樣對人民施 暴，因為那就是他們心中的比例原則、言論自由與人權標準。我白話的講，執政者不懂比例原則，不懂言論自由，不懂人權，並不是看不懂這一些文字，而是心中沒有這些東西。 我必須明白的說，執政者對於此次圓山事件的回應，把問題限縮在集會遊行法的修訂，而不談主其事者對於圓山事件的責任問題，其用意在準備，當下一次中華人民 共和國代表再到台灣時，他們可以照樣再一次指揮警察對人民施暴。因為，如果圓山事件當中，主其事者是不需要道歉或下台的，表示他們的作法是沒有錯的，那 麼，為什麼不能再來一次呢？甚至如果下次中華人民共和國派到台灣的代表是層級更高的人，那麼何嘗不能光明正大的使用更殘酷的手段來對付人民？
二、問題在哪裡？
執政者與人民對嗆，說問題是出在暴力，但是，問題果真出在暴力上嗎？如果說暴力的定義是對於人或對於物的破壞，那麼就事實層面而言，圓山事件當中使用絕大多數暴力的是警察所代表的國家，而不是到現場抗議的人民。從此可以得到的第一個論點是，暴力本身原本是中性的， 否則一個國家法律體制內怎麼可能容許國家暴力的存在？既然如此，邏輯上也沒有辦法說暴力形式就不能見容於人民身上。甚至法律上也很清楚的，至少正當防衛、 緊急避難或容許風險等等的情況下是可以使用暴力的，甚至可以包括殺人，而且一如我個人在犯罪結構概念上一貫主張二階層理論的核心精神所顯示的，這一些暴力 行為，其正當性並沒有一絲一毫的打折。因此第二個論點是，問題不在暴力，問題在正當性。對於此，既然執政者說是「問題出在暴力」，其所說的暴力不會是說國家的暴力，而是專指人民的暴力。顯然他們急於指責人民的同時，心中忘掉國家本身在使用暴力，更不知道國家暴力也有對錯的問題。
暴力本身是中性的，是沒有對錯的。暴力可不可以被容許，要看背景情況。簡單講，有正當性的暴力是被容許的，沒有正當性的暴力是不被容許的。從基本背景來觀察，對於台灣與中華人民共和國的地位關係，對於青天白日滿地紅旗幟所代表的意義，執政者與反對者有不同的界定，到頭來也代表者不同的情緒立場。反對人士過去反對青天白日滿地紅的旗幟，反對的是其代表國民黨政權對台灣統治權的內向意義，但是卻不在反對此一旗幟現實上代表台灣作為主權獨立國家的外向意義。反之，國民黨對於此一旗幟必然堅持的是其代表對台灣統治權的內向意義，但是不堅持的是（面對中華人民共和國時）代表台灣作為主權獨立國家的外向意義。儘管如此，就一個民主國家而言，不同的立場與言論是可以並存的。因此執政黨儘管有其立場，卻無權在陳雲林來台時禁止人民表達不同言論，更無權處心積慮防止青天白日滿地紅的影子進入陳雲林的眼睛裡，防止人民抗議聲音進入陳雲林的耳朵裡。所以，在整個陳雲林來台時，主其事者對於臺灣人民言論自由的嚴厲管制政策，基本上是完全沒有正當性的。如果延長到事後的情勢發展，則特別是在執政者許可反對人士針對馬陳會時間點申請集會遊行後，突襲性的把馬陳會的時間提早到當日上午十一點，透過表面上的技術運作，實質上達到蒸發人民反對聲音的效果，也道道地地的否定人民對於國家基本政策的主權地位。從民主國家的標準來看，這是國家透過對於人民的愚弄來挑釁人民！挑釁人民然後鎮壓人民，無意重複執政者將近三十年前美麗島事件所使用的手法。
面 對國家對言論的不法管制與強制，人民能怎麼辦？人民因此喪失了言論自由的權利了嗎？如果是這樣，言論自由就不叫做言論自由。既然憲法賦予人民言論自由的權 利，人民當然有權繼續為言論的表達。對於事件中所出現個人激烈的攻擊員警的動作，當然也是違法的，因為在這一件事情的意見表達技術上，沒有如此的必要性。 所以，檢警單位必須追究其傷害罪責任，也必須釐清真假暴民的問題。至於主持集會遊行者，有控制基本遊行秩序的作為義務，不過對於個別的失序行為，依然有其 容許的風險，否則無異根本禁止集會遊行。從期待可能性做為保證人地位的上位概念來看也是一樣：對於遊行當中的任何失序，或是宣佈解散後的殘餘遊行與動作， 如果當然歸責於遊行主持人，與無異根本禁止集會遊行。相對的，對於執法的警察，所可能存在的罪名主要有強制罪、傷害罪、毀損罪以及強盜罪等。當然，奉命執 行勤務的警察最可能引用的排除不法事由是依所屬上級公務員命令之行為，然而此一排除不法事由有但書規定，亦即明知命令違法不在此限。因此問題在於，執法警 察是否明知命令違法？以機車插國旗、持國旗傘或戴國旗帽而被強制攔截，甚至被折斷旗桿，或者店家播放台灣歌曲而被強制搜索與關門的情況來看，要說是警察不 知道上級命令違法，只有一種解釋，就是中華民國的警察果真普遍沒有基本人權的概念。其實這種說法也很難說得通，因為我們不知道，三十年來，中華民國的警察 什麼時候是會用大批武裝警力來取締噪音的？更不知道，是什麼時候開始，中華民國的國旗是只被國家允許放在家裡，而不被國家允許在公共場所出現的？如此，要 說是執行勤務的警察欠缺不法意識，可能也要費功夫。剩下來最容易為執行勤務的警察解套的途徑就是責任概念上的期待可能性問題，換句話說，在現實環境下沒有 辦法期待警察可能抗拒上級違法的命令，所以基本上行為不罰。最後真正難以脫罪的應該是國安局長、內政部長或警政署長等指揮勤務者，因為這一些人位居 高階，已經沒有辦法用依上級命令來排除不法，也沒有辦法用欠缺期待可能性做為阻卻罪責事由，應該依個別情形負強制罪、傷害罪、毀損罪以及強盜罪等間接正犯 的責任。特別是，警察單位是動用國家資源特別訓練出來的國家工具，所以對於可預見警察施加於人民的不法暴力，上級者沒有容許風險的空間。
三、國家不敢面對的正義？
國家暴力相對於個人暴力的可怕，一在被害者求救無門，因為典型的國家暴力，高層執政者本身就是加害人，所以事實上不可能追究自己的責任。二在扭曲價值論述，斷絕爾後一切轉型正義的契機，因為執政者掌握一切國家資源，足以抹黑異議人士，或者至少麻痺人民的正義概念。我們看到執政者譴責反對人士背棄和平的承諾，問題是，除非執政者心中果真毫無民主概念，否則既然國家本身已經背棄對於人民的民主承諾時，還有什麼資格要求人民必須信守和平的承諾？就事後的責任追究而言，理論上，不管是來自哪一方面的人士，對於事發當天個人直接或間接使用暴力的情形必須逐一清查，必須逐一確定其責任。於此，我們固然看到政府機關積極對於參與集會遊行者的撻伐與刑事追訴，但是對於最應該負責任，也最可能構成犯罪的各層級執政者，卻沒有任何甚至只是偵查事實的動靜。 當然我們也知道，違法的內政部長，違法的警政署長，違法的國安局長與違法的分局長不可能追究自己的責任，因為這就是人類歷史上國家非法暴力的事實特徵。問 題是，整個國家的檢察系統應該是受過法學教育的一群人所組織起來的，那麼果真他們也看不到這一些事情，聽不到這一些事情，或者所接受過的教育不足以使心中 產生一些疑惑？是自我規訓嗎？或者檢察官們也想引用所學的「欠缺期待可能性」概念來為自己做辯解？就讓我們檢驗一下：我們這一個國家的國家非法暴力可以貫 徹到什麼程度？
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